袪魅施米特*

【编者按】卡尔·施米特热已经促使我国知识界重新思考法与政治、宪政、主权、权威等重大理论问题。不过，对于这位二十世纪最深刻的“自由主义法治批判者”的理解，仍然有持续深入的必要。本文是芝加哥大学法学院埃里克·波斯纳教授（“法与经济”创始人之一RichardPosner法官的儿子）和哈佛大学法学院安德鲁·文曼钮教授从社会科学的角度解读施米特的一篇力作，通过把施米特的洞见转换为法律经济学或现代政治学术语，揭示出施米特思考的深邃之处，同时祛除了施米特思想中被神话的部分。依照本文的解释，施米特通过区分正当性与合法性来攻击自由主义法治理念的“封闭合法性体系”、通过区分规范与例外来强调元首护宪的权威性，其实都能在现代社会科学文献中找到回应，如博弈论中的均衡概念在解释宪法何以能被遵守的问题上实际上回应了施米特对正当性与合法性的区分，也是重建宪政的政治基础的一种努力。阅读施米特，不能痴迷于其论述的诡奇，更需要理解他提出的问题以及关注当代学术界对这些问题的回答。

蒋余浩译

卡尔·施米特太重要而不能留给施米特专家。值得赞赏的是，这些专家首先认识到了这一点。近年来，施米特许多最重要的著作已经获得授权重新翻译，[1]同时（至少部分）专攻施米特及其同时代人的思想史家和政治理论家已努力把施米特著作放回思想和历史语境中，解释其内容以及对其他学科的学术意义。[2]

然而，开放式进入施米特思想的目的，要求的不仅是翻译和历史语境。甚至当这些不可或缺的第一步已经完成之际，对于那些打算从施米特著作中得到关于宪法、紧急状态权和行政国家设计与运作等主题的启示的人们来说，仍然存在障碍。这个障碍就是施米特著作从中产生并且作为范例展现的那个欧陆法律和政治理论传统，它高度概念化而且充斥着法学行话。特别对美国的法律人来说——他们的跨学科工具包来自二战后兴盛的社会科学——施米特的思想似乎过于抽象而且充满迷魅。

在本文中，我们力图根据来自社会科学（包括经济学、法律经济学和政治学）的简单因果直觉和模型解释施米特的一些核心洞识，祛除其迷魅。目的不是注解或历史阐述；当然，我们也并不表明这样理解的施米特思想，或者我们所提供的社会-科学解释就是从内部视角出发对施米特理念最好的语境化理解。毋宁说，本文的目的是功利性的。它将使施米特理念为其他学科的研究所用，并且揭示出一种可以应用于其所有著作的一般性研究方法。

第一部分，我们关注施米特对于合法性与正当性的区分，以及相关的思想：正当性经常等同于大众反抗精英意旨的否定权力（要么通过表决中的否定票，要么通过超越法律的反抗行为）。虽然那些担心公投行为蔓延的自由主义理论家用不祥的术语来表达这些理念，如法西斯型的通过欢呼的民主或者“足球场民主”（soccer-stadiumdemocracy），[3]但我们根据宪政的政治基础的新近研究来解释这些理念。我们表明，施米特对合法性与正当性的区分依赖于一种无可置疑的观念，即除非获得官员、公民、政党以及其他行动者达成均衡的政治策略的支持，宪法规则仅仅只是“羊皮纸上的约束”。在此背景下，施米特强调的大众暴力的潜在威胁，无非是一种追踪到宪政最后的微观基础的努力。

第二部分，我们关注施米特对规范与例外的区分。这个区分与合法性和正当性相关，因为施米特主张，合法性与正当性在规范时刻合二为一，在例外状态下一分为二。不过，区分规范与例外也产生独立的问题，因为施米特著名的主张：例外在本质上是对自由主义政制中宪法合法性的“封闭体系”[4]的潜在干扰。我们根据规则（rule）与标准(standard)的经济学区分，以及法学的目的解释论来解释这一点。施米特的作为一种专制形式的“委员会专制”观念——可以为了保护和维持总体的宪法秩序结构而违反特定的宪法规则——很明显是一种放大了的以标准为基础的目的论解释。

以我们的术语解释施米特也是一种不同形式的翻译，这并非从德文译成英文，而是从法学术语译成社会-科学术语。不过我们认为其意义还不止于此。以更具体、更实用的社会科学术语来透视施米特的洞识，也可以使得以那种可检验的假设来透视这些洞识（或者其中一部分洞识）成为可能：使新鲜的事实空气进入偶然高度发热的施米特学术世界。最终的目的将是检验是否以及在什么程度上施米特的著作能获得超越魏玛具体历史语境的一般化，应用于其他的时代和宪法或政治制度。这是一个将在某种程度上使其著作去语境化的目的，然而它是施米特专家们拓展人们对施米特理解的逻辑结果。

1. 合法性与正当性：宪政的政治基础

施米特在魏玛崩溃之前最后一部主要著作是1932年发表的《合法性与正当性》。这部著作在一些方面不可避免有其时代和地域的局限性；在某种程度上，施米特正参与当时充满政治色彩的法律论辩，特别是涉及到兴登堡总统使用魏玛宪法第48条赋予的紧急状态权。在此意义上，就我们通过一般性社会-科学术语来解释施米特的目的而言，《合法性与正当性》是最难于检验的案例。或许，这部著作处处体现为是其时代背景的产物，由此难以指望从魏玛的毁败中拯救出其任何理念——在许多方面，魏玛的毁败是宪政民主的异常情况。不过，我们认为，《合法性与正当性》开拓出许多重要的洞识，对宪政感兴趣的政治家与法律家近来已经开始展开领会和研究，其中许多成果似乎超出了施米特的意识。虽然《合法性与正当性》内容的丰富性导致它似乎有点被过泛地研究，但是我们关注的是合法性、正当性与宪政的政治基础之间的联系。

施米特从政体的新的类型学开始《合法性与正当性》，意图取代亚里士多德君主、贵族和民主的三分类法（每一种类型都以其正宗形式和变态形式之分——变态政体分别是僭主、寡头、平民统治）。根据施米特的分类学，中央立法机构为代议制议会的是立法型国家，法院发展其对于法律的自由理解的是司法型国家，行政机构或官僚机构根据具体情况发布指令的是管理型国家。本书最主要的议题就是，立法型国家把正当性等同于合法性，施米特指出这导致了对于正当性思考的贫困。

把正当性等同于合法性所产生的问题可分为两个部分。第一，代议制立法机构通过成文法而制定的一般性规范或者法律规则假设了一种规范的、稳定的事实状态，在这种状态中，有可能设想出一个覆盖整个可能性政策空间的“封闭的合法性体系”。[5]在这种环境中，合法性与正当性很大程度上是合二为一的。然而，在政治和经济环境快速变化的地方，一般性成文法的例外成为必然，合法性与正当性可能会分离。这是我们下文第二部分要讨论的例外的问题。

但是，一个与此相关却不同的问题在逻辑上要先于规范与例外之分。在立法型或议会制国家中，不存在大众的直接政治行动——这种行动与代议制民主的和平程序相反；如同施米特所写：“封闭的合法性体系支持服从的主张，保障停止任何反抗的权利。”[6]但是，施米特指出，合法性自身如何可能“顺理成章地产生”对法律的遵从（无论是否把遵从法律论证为一种规范事实），是不清楚的。立法型国家“假设掉了服从的难题……施米特断言，当代的合法性并不思考权威为什么得到服从。”[7]

非常明显，施米特在这里提供了对于韦伯著名的正当性基础之分类的批判。韦伯区分三种正当性来源：传统型、奇里斯马型、理性-法理型。施米特实际上是主张，第三种类型自身并不足以支持立法型国家，而且事实上“合法性直接反对正当性”。[8]更准确地说，合法性既不是正当性的必要条件，也不是其充分条件。如施米特写道：

语言惯例在今天已经走得太远，以致于把合法的东西当作“仅仅是形式上的东西”并且与正当的东西相反。今天，人们可以不觉得自相矛盾地谈论例如解散国会，说这“极为合法”然而实际上是政变，或者反过来说，解散国会实际上符合宪法精神、不过并不合法。（中译参照《施米特文集第一卷政治的概念》，上海人民出版社，2004年，第197页。译文根据英译略有调整。——本文译者）

施米特在此处的案例是富于挑衅性的，或许是故意的，而且在自由主义法条论者那里灌输了一种预示的感觉；他们阅读施米特，倾向于认为他暗指1930年代早期的街头暴动，也许甚至是对1933年事件的预示。然而有一种不那么令人震惊的解释。按照这种解释，施米特正指出“羊皮纸上的约束”的问题。如同麦迪逊所言，在普遍存在的公众情绪面前，成文的法律规则或者基于规约的宪法都可能被冲刷一空。[9]宪法面临一个广泛的承诺的问题：对于自洽自足的民族国家而言，不存在外在于社会的执法者来管制违反宪法规则的行为。[10]理性的、自利的公民和政治代理人没有明确的激励去服从和执行法律。立法型国家的“封闭的合法性体系”自身不可能保证满足其得到执行的政治条件；服从或遵从法律需要政治行动者（包括选民、官员、政党、利益集团、社会运动）激励和信念方面的微观基础。在法律理论上，施米特预示了这一观点：对大写的C的宪法的遵从，受制约于小写的c的宪政。

政治学文献认识到了这个问题——什么是宪政的政治基础？——并且努力辨识出使宪法能够一般地（或特定的宪法制度如选举）对于理性、自利的行动者而言实现激励相容或者自我实施的条件。[11]在一个开创性的模型中，现任政府面对两个或两个以上政治行动者——也许是不同阶级、或族群、或政党。如果任何一个行动者与现任政府合作，则它们可以联合起来镇压另一个政治行动者。那么，这些行动者必须合作以便阻止现任政府的掠夺，这种掠夺行为只会使现任政府受益而降低整体福利。如果这两个政治行动者有“保证博弈”（assurance game）偏好，这种合作是二者的首选，则两个行动者可以反抗现任政府，只要存在一个允许它们合作进行反抗的聚点(focalpoint)。即使两个政治行动者有囚徒困境偏好，这种背叛（也即与现任政府合作）在单次博弈中是任一方的主导策略，但是合作起来反抗现任政府仍是一个均衡，[12]只要这样做的长期收益足够高、没有哪个行动者过多地贴现未来、以及什么才算是合作行动是足够清楚的。最后这个附加条款意味着，在即将合作的双方需要共同拥有关于合作导致什么的共同认识的范围内，聚点即使在无限重复的囚徒困境博弈中也有作用。

这个模型关注代理人问题；行动者的问题是去预防现任政府实施的降低福利的剥削。一类不同但是相容的模型通过追问，在什么条件下，政党、其他群体将有或没有激励去违背宪法秩序，或者代之以在政治博弈规则内行动，为宪政设置了微观基础。这些模型特别能与活跃的法律和政治理论家所确定的魏玛的问题产生共鸣：魏玛宪法在相互争斗着的政治行动的漩涡之上摇摇欲坠，一些政治行动目的就在于整体颠覆这部宪法。

这些模型的基本理念是内生化选举制度，而不是视其为理所当然。在一个模型中，[13]选举赋予胜出的一方控制国家的权力这一被假定为不可分割的物品。失利的党派则面临着选择：是起来争斗，还是等待下一次选举周期的到来、找机会赢回权力。如果参与选举制度的长期净收益大于现在争斗（而不是等待下一次执政机会）的净预期收益，那么每个政党将有自利的激励在选举规则中行动。按照这个考虑，选举制度本质是一种随机化的装置，给予每个政党在未来获取权力的平等（或者至少充分）的预期。正如人们可以通过“轮着玩”把一个玩具交给两个小孩以避免他们为此争斗，国家权力这种不可分割的物品也通过选举（预期着）在不同时期内进行分配。

对这个模型的批评是，如果选举只作为随机化装置，那么将是昂贵而缺乏效率的。因此，另一种模型把选举解释为有助于合作以反抗领导者的聚点。[14]领导者是否遵守选举结果是很容易观察的公共信号，这个信号提供了共同认识的关键因素；所有相关者都知道其他人知道已发生的事情，等等。领导者受到“叛乱约束”[15]的制约，选举没有非常高的政治功能，但的确有助于使最低限度的民主[16]成为一种政治均衡。

最后，大众政治行动与民主的关系问题从关于民主政治中选举权扩展的模型这个角度出发得到了研究。[17]在这个模型中，大众叛乱的威胁促使经济精英承认广泛的民主选举权。根据关于财富分配的合理假设，广泛的选举权确保中位选民（median voter）支持再分配政策，因此，民主化事实上许可精英们承诺未来的再分配。这个模型假定，对扩展选举权的承诺是可信的，而单个精英许诺实施再分配政策则不可信，不过这并不一目了然；如果大众叛乱的成本过高，以至于精英层很容易背弃他们实施再分配政策的许诺，那么也许精英层也能背弃对于扩展选举权的承诺。[18]但是，对选举权及选举结果的违反更容易被观察到，因此，比起既有精英破坏再分配政策，人民大众的监督成本要更低一些。在这里，相对清晰的选举规则，使得对它们的违背成为一个促成大众合作反抗现任政府剥削的有用的聚点。

依照施米特的术语，宪政的政治基础的诸种模型既提供了对于正当性的思考又把正当性与合宪法性（constitutionallegality）联系起来。所有的模型把正当性解释为一种博弈论意义上的均衡：当宪法具有相关行动者偏好、信念和选择方面的微观基础时——这些行动者没有谁可以通过单方面颠覆宪政秩序而做得更好——宪法就是具有正当性的。在这个意义上，合法性自身不足以创造正当性；在纸上写下一部宪法，本身也没有使宪法成为相容的激励。然而，合法性可以在确保作为均衡的正当性的方面起到间接作用：成文宪法或者清晰界定的宪法性规约[19]可以建立使政治行动者合作展开行动（包括大众抗争或叛乱）的聚点。那么，就此而言，这些模型有助于回答施米特向韦伯提出的问题：合法性怎样成为正当性？什么支撑着对于立法型法治国家的服从？

讽刺的是，这个回答归根结底与韦伯的观点相容。虽然韦伯可能被解读为表明合法性自身就是一种正当性的形式，但按照施米特对韦伯的转述，韦伯的另一种解读是“现今最流行的正当性形式就是对合法性的‘信仰’”（着重号为引者所加）。[20]如果其关键点在于公众对合法性的信仰，而不是专业分析家判断的合法性，那么我们要么与后来H.L.A.哈特法理学中对正当性的社会学思考，[21]要么与我们前文评述的对宪政的政治基础的均衡思考，大致相符。在后者的思考中，公众对合法性的信仰是关键的；重要的是，政府是否违反明文的宪法规则（如举行选举并且服从其结果）成为公众的共同认识。在这个意义上，我们可以把《合法性与正当性》看作是处于从韦伯直到当代宪政政治学开放出的理论脉络之中。在这种脉络中，施米特卓越地复活了麦迪逊关于羊皮纸上的约束的批判性追问——宪法规则，无论成文或是不成文，为何在政治上有其相应的效力——并且以魏玛共和国的生动语境（在魏玛的语境里，宪政的政治基础明显地存在问题）使问题以最尖锐的可能形式呈现出来。

最后，宪政的政治基础的模型提供了对施米特的如下思想一个袪魅的、较少具有坏的预示的解释：宪政之下的公众作用实际上被限制在否定性措施上——要么在投票中拒绝建议，要么在极端事例中反抗统治者。[22]在我们已经研究过的那些模型中，政治集团不是通过游说或政治审议，而是通过可信的叛乱的威胁或武力冲突，来对现任政府和权力竞争者施加影响。在魏玛的惨淡背景下，这些理念要求与火炬集会、谋财害命的街头暴力联合——“足球场民主”——但是这一点忽略了，大众反抗现任政府剥削行为的可信的威胁，必然对宪政和民主制度的健康有利。如施米特写下的，“‘抵制僭主’、即抵制不法和滥用国家权力的古老问题，依然存在，从议会制立法型国家而来的功能主义-形式主义空洞化，并不能解决这一问题。”[23]在这里，施米特对合法性与正当性的区分开放出一条思考宪政的路子，这条思路由于比起认为正当性能够直接缩减为合法性的自由主义主张在政治上更具现实性，因而更富有启发。

2. 规则、标准与行政权优先性

施米特著名的宣称：“主权就是决定例外状况。”[24]这个令人迷惑的主张，潜藏在他对于议会制民主的批判之下，与美国法学的两个议题相关：规则与标准的区分以及对行政权的限制。

我们首先讨论规则与标准。施米特没有用现代法律经济学的术语，但是他有关立法机构不能把在危机时期指导和限制行政权的一般性规范制定为法律的主张，能够转化成现代术语。[25]在法律经济学中，规则是一种在它规管的行为发生之前被制定的规范；标准是一种回溯地应用于已发生的行为的规范。例如，简单的交通规则——限速每小时60英里——是事先确定下来的，然后适用于司机。侵权法标准——“小心”驾驶——并不事先规定可能被处罚的速度或其他驾驶行为。警察或法院将确定司机是否已经或以后在特定地点小心驾驶。制定标准的立法机构并不事先确定规范，而是通过授权一个执法机构或法院来实施这一功能。

为了制定一个有意义的规则，决策者必须投入资源预测未来和评估未来的行为。这种投资是使用规则的成本。在制定标准时不必招致这样的成本，因为标准是在行为存在之后加以适用的。使用规则的收益是，它们使人们行为的法律后果变得可预期，使人们有能力去规划行为并且阻止使社会受损的行为。相反，因为标准是模糊的，决策者将难以一致地执行它们，个人也难以据此预测他们行为的法律后果。总之，当需要规管的行为经常反复出现而且可预期[26]——即当该行为是一种“规范”时，使用规则要更好些。为确定最佳规则而进行的投资，惠及一大堆行为。当特定的行为并不经常出现且可预期——即当该行为是一种“例外”时，在该行为出现之前，不应有相应的决定，也就是说，应当使用标准。

这一点应该是清楚的：按标准去确定法律与事后确定法律大致相同。差别仅在于，标准是事先确定的，至少排除某一类行为。例如，小心驾驶的标准，事后确定了每小时150英里为不合法驾驶。标准或多或少能够具体些；越具体，越近似于规则。事实上，在规则与标准之间选择并不是非此即彼的；最详加规定的规则与极端模糊的标准处于光谱的两端，所有的法律规范都位于二者中间。虽然我们将继续援用规则与标准作为理想模型，但是应当记住这种变体的连续性质。

美国国会既制定规则（税法）又制定标准（反垄断法）。然而，即使高度复杂的规则，也包含有留给法院在不同时期进行判断的模糊性——标准。而模糊的成文法随着司法解释的积累和形成先例，逐步使自己分解为一系列规则。相同动态过程对普通法而言是熟悉的。用冷冰冰的法律经济学来说，规则与标准反映了权衡。这一点并不令人吃惊，事实上是可预料的：某些特定的法律领域由规则来支配，而其他法律领域由标准来支配。

从这个视角看，施米特论主权的著作获得颠覆性的名声，可能是令人难以理解的。要理解为什么施米特著作在事实上是激进的，人们应当记起讨论规则与标准的法律人几乎一直都在普通法语境里从事着相同的工作。当立法机构制定一个标准时，它希望法院在诉讼解决纠纷的过程中去解释它。判决被希望是不偏不倚的，大量的规则保证了这一点。初审裁判通过上诉法院来监督；而司法判决虽然对诉讼当事人而言是重要的，但并没有更大、更系统的效力，除非其他法院的其他法官认为这个判例有说服力。随着法官判案，模糊的标准逐步呈现具体的内容、分解成不同的具体规则。立法机构可以制止和推翻违反被解释的成文法立法原意的司法意见。在解释成文法以及其他形式的普通法发展过程中，以这个方式参与事后立法过程的法官，是逐步的、相对可预期的，而且受立法否决权制约，因此并不违反法治。

现在考虑施米特感兴趣的情况：行政权的作用。为了理解施米特的主张，我们需要引入另一个经济学概念——代理人成本。代理人关系由双方当事人构成：委托人与代理人。[27]按照最简单的模型，代理人实施使委托人受益或受损的行为，委托人则向代理人付酬或处罚代理人。例如，雇主（委托人）付给雇工（代理人）高额工资，如果代理人制造出高水平产品，或者用低工资或其他惩罚来处罚雇工如果他生产低水平的产品。

在标准的代理人模型中，代理人的努力水平相应决定了产品的水平。高的努力水平更有可能产出高水平的产品，但是也会涉入运气的成分，以致高水平的努力产出低水平产品或者低水平的努力产生高水平产品。如果委托人能够观察到努力的水平，那么最优合同就是奖励提供了高水准努力的代理人而处罚提供低水准努力的代理人。不过，这个模型假定委托人无法直接观察努力水平，只能观察产品。因此，奖励高质量产品的合同可能会无意地处罚了很努力但运气不佳的代理人。尽管如此，通过奖励高质量产品，委托人可以督促雇工努力工作。如果雇工是风险厌恶型（risk-averse），代理人可以稍微缓解一下激励机制：在产品质量较高时略降低一点报酬，在产品质量较低时略提高一点报酬，但保持二者间的差别。

这个模型已经被应用到政治制度，[28]而且实际上隐藏在麦迪逊的分权理论中。麦迪逊及其他建国之父担心未受限制的政府。最直接为恶（也为善）的权力是行政权（管理军队）。行政权是代理人；人民是委托人。挑战在于设计一种宪法，赋予行政部门治理权而同时使其利益与人民利益相联。

极大地简化，原初方案结合了选举和分权。人民（直接或间接地）选举国会议员，由这些议员来审议、决定体现在法律中的政策。总统——也通过人民（间接）选出——只是执行国会制定的法律。法院确保总统诚心诚意地执行法律。人民通过重新选举他来奖励忠实地执行法律的总统，通过将其逐出职位来惩罚不称职的总统。公众也使用选举在候选人中间挑选最有可能认真对待法治的人。选举机制以类似的方法规导着国会。总体的图景就是，人民选出两个代理人——总统与国会，以其中一个（国会）去控制另一个（总统）。

麦迪逊理论依靠一个立法-行政关系的关键假设，施米特在不同的历史背景里清晰地看到了这个关系，但现代学者却多有忽略。为了控制总统，国会必须以规则而非标准的形式制定法律。规则可以通过事先明确总统能做什么、不能做什么而限制总统；这使得国会、法院以及人民很容易确定总统是合符了或是违背了法律。标准限制不了总统，或者至少效果没规则那么好。

想一想近期的例子。9.11之后，国会制定《针对恐怖主义的武力使用授权法》，使总统能够“使用所有必要的、合适的武力打击他确定为规划、授权、命令、或资助了发生在2001年9月11日的恐怖袭击的那些国家、组织或个人，或者庇护此类组织或个人的国家、组织或个人，以便于预防这些国家、组织或个人未来实施的任何针对美国的国际恐怖主义行动。”[29]总统也服从许多既有成文法，如《外国情报监听法案》和《反酷刑法》。《武力使用授权法》创建了一个打击恐怖威胁的武力使用的管理标准。诸如使用多少武力、针对谁、在什么地方使用等策略问题则留给总统来回答。结果，当总统把反恐战争扩展到巴基斯坦时，没有人认为他违背了法律，无论这个决策作为一项策略有什么优点。与此相反，布什政府采取的窃听和审问策略则更清楚地违反了《外国情报监听法案》和《反酷刑法》相对具体的规则。

施米特相信，制定宪法的议会和立法机构不能制定在紧急状态期间管理行政权的法律；立法者顶多能够规定，谁将实施紧急状态权。[30]这个主张来自规则/标准分析。就其性质而言，紧急状态都是独特的。对国家的每一次威胁都不相同。如果紧急状态是独特的，则不可能根据历史情况来预测其特质，这意味着立法机构不可能适用规则去管理紧急状态下行政部门的行为。预测下一次安全威胁的性质的成本太高了；而且由于其繁忙的日程，立法机构也没有动力投入资源去试图预测这种未来形势。与制定管理紧急状态下行政权的规则不同，立法机构制定的是标准，实际上是授权行政部门在无法确定的状况下采取积极行动捍卫国家，并且服从无法确定的限制。在美国，大多数紧急状态立法都采用了标准的形式；这里并行着一个合乎宪法的理解：行政部门有抵挡外人袭击和应对其他威胁的首要责任，可以召集军队、动用执法资源付诸行动。

如果国会不能提前管理紧急状态，是否也不可能在紧急状态开始之际加以管理？这里的难题在于，在紧急状态的早期阶段，立法机构受阻于它的多头结构（many-headedstructure）。大规模的人民团体商谈和行动都很缓慢（除非他们作为暴民来行事）。立法机构最能胜任的工作是通过给予一个回溯性的授权来批准行政部门的行动，或者通过撤回资助而叫停行政部门的应对措施。随着紧急状态进入成熟阶段，立法机构持续受阻。危机以不可预测的形式展开；保密工作变得弥足珍贵。公共审议让步于保密；威胁的不可预测性削弱了立法的价值。立法机构在紧急状态中的角色是边缘的。它可以给予或拒绝提供政治支持；它可以在边边角角处立法。立法机构有能力通过撤回资金而破坏行政部门的应对措施，但是它很少这样做，因为有应对总是比没有好。立法机构的难题在于它无法以清晰的方式制定政策；它面对的选择——要么广泛的支持，要么全然否定——根本就是没有选择。预见到了一堆实证政治理论文献，施米特指出，“特别立法者（如魏玛民国的总统）与日常立法机构相反，能够创建既成事实。实际上，特别的相应措施，例如军事干预和执法，可以在事实上不再被弃之不用。”[31]总统先发者的角色——“总统单方行动的权力”[32]——暗示，他能够创建一种限制国会相应措施的新的事实状态，这既是实践又是因为总统可以利用其否决权阻止立法机构恢复此前状态的努力。

法院面对相似的难题。在紧急状态之前制定的详尽的成文法似乎过时也并不恰当。法院感受到要么放松解释要么利用程序限制避免应用它们的压力。正因为这个理由，对《外国情报监听法案》和《反酷刑法》的违反从来就没有引起检控。在紧急状态前后制定的模糊的法律没有为裁判提供规则，而法院也不愿取代行政部门的以及，因为后者更具备相应的专业知识和资源。评论者已经催促法院使用宪法规范甚或国际法来控制行政部门，但是这些规范也被证实为是模棱两可的标准而非清晰明确的规则。为了适用这种标准，法院将不得不卷入司法性政策决策（judicialpolicymaking）。但是，法院并不相信他们有信息或专业知识在紧急状况中制定政策，因此他们极少采用这个办法。

结果是，麦迪逊理论无法描述紧急状况期间和预期紧急状态时的现代民主政府。国会不能如实地提前制定规则，也不能保证在法律被违反时坚持执法，因此在紧急状态下决策的权威系于行政部门。实际上，行政部门有责任在紧急状态下保护国家，只有行政部门有动力为紧急状态做准备：建立制度和机构，以及他们将要仰赖的法律权威。正是行政部门构建了国家安全体制；国会已经大量批准了历任总统采取的相应措施。国会保留非常粗疏的否决权；它可以仅仅通过撤回资助或者在事实上叫停紧急状态来干扰紧急状态下行政部门的决策。但是，国会也高度警惕于那种威胁的性质，仅在极端事例中使用这种一刀切的举措。那么，当前的体制更好地被描述为行政权优先而不是分权。总统制定和执行政策，受国会和法院的微弱的否决权管制，而这也仅在总统已经保证国家应对了威胁之后，因此没有多少实际效果。

虽然已清楚地看到现代政治和行政国家趋向于产生一个全民公决的执法官的状况，[33]施米特却错误地主张，这个体制最终将通过日积月累导致一个凯撒式的喝彩民主形式。[34]选举制度仍然是控制行政部门的有效手段。回想一下代理人模型要求委托人观察产出（“结局”）并且据此对代理人实施奖惩。在美国，公众观察产出——安全还是不安全——而且维持着行政部门的问责。民主，尽管是一种有限的民主形式，继续起着作用。施米特相信，拥有宣布紧急状态且在紧急状态中控制决策的权力的行政部门，可能使用相同的权力破坏选举制度、媒体和其他制衡机制。但这在美国没有发生；林肯，拥有近乎专制的权力，服从1864年的选举，如同富兰克林·罗斯福在1944年一样。也许是因为运气而没有发生（施米特指出的那种状况），但目前的情况是公众将拒绝接受任何以紧急状态为借口攻击民主制度的总统。事实上，他在政府里的下属也不可能与他合作。[35]

林肯著名的质问，“除了一部法律之外，所有的法律都未实行，政府自身应该解体，以免那部法律被违反？”[36]施米特采取了相似的观念，主张在紧急状态中，“委员会专制者”必须违反既有法律去拯救国家。[37]这个理念产生自规则的难题：它们不能为独特的状况提供充分的指南。如果立法机构无论如何也要为紧急状态制定规则，或者缺乏例外的一般性规则，行政部门必定有意愿违反它们以便拯救这个国家。不论这个命题听来有多么惊人，它产生自法律中的一个标准观念：当执行字面上的规则产生坏的后果时，规则解释者必定执行规则背后的目的。这个观念有个术语“目的论”，在美国与“法律过程”的解释进路相联。[38]在这个意义上，施米特可以被理解为放大了的法律过程或目的论解释者。[39]紧急状态案例的不同之处在于，相关利益更大，而且是行政部门而非法院具有解释规则的首要责任。但是，施米特关于行政权优先的主张——无论是否正确—–应当没有什么重大神秘之处，在根据现代学术对规则与标准的区分阅读他时，这一点十分明了。

*芝加哥大学2011年公法与法律理论工作论文。

**波斯纳系Kirkland Ellis Professor of Law, The University of Chicago.文曼钮系John H. Watson Professor of Law,Harvard Law School.

[1] Carl Schmitt, Legality and Legitimacy, Jeffrey Seitzertrans. (Durham: Duke University Press, 2004); Carl Schmitt, ConstitutionalTheory, Jeffrey Seitzer trans. (Durham: Duke University Press, 2008).

[2] See, e.g., Ellen Kennedy, Constitutional Failure: CarlSchmitt in Weimar(Durham: Duke University Press, 2004); John McCormick, CarlSchmitt’s Critique ofLiberalism: Against Politics as Technology(Cambridge: Cambridge University Press, 1997); William E. Scheuerman, CarlSchmitt: the End of Law(Lanham: RowmanLittlefield, 1999); WilliamE. Scheuerman, Liberal Democracy and the Social Acceleration of Time(Baltimore: Johns Hopkins University Press, 2004).

[3] Stephen Holmes, The Anatomy of Antiliberalism (Cambridge,Mass: Harvard University Press, 1993) at 49.

[4] Schmitt, Legality and Legitimacy, supra note 1, at 4.

[5] Schmitt, Legality and Legitimacy, supra note 1, at 4.

[6] Schmitt, Legality and Legitimacy, supra note 1, at 4.

[7] John P. McCormick, Identifying or Exploiting the Paradoxes ofConstitutional Democracy?: An Introduction to

Carl Schmitt’s Legality and Legitimacy,in Schmitt, Legality and Legitimacy, supra note 1, at xxi (quotingSchmitt, Legality and Legitimacy); emphasis in original.

[8] Schmitt, Legality and Legitimacy, supra note 1, at 9.

[9] James Madison, Federalist Papers No. 48:“Will it be sufficient to mark, withprecision, the boundaries of these

departments, in the constitution ofthe government, and to trust to these parchment barriers against theencroaching

spirit of power? […] [A] mere demarcation on parchmentof the constitutional limits of the several departments, is

not a sufficient guard against thoseencroachments which lead to a tyrannical concentration of all the powers of

government in the same hands.”See also James Madison, Letterto Thomas Jefferson, October 17, 1788

[10] Jon Elster, Ulysses Unbound: Studies in Rationality,Precommitment, and Constraints (Cambridge: Cambridge

University Press, 2000) at 58, 94-95;Daron Acemoglu, “Why Not aPolitical Coase Theorem? Social Conflict,

Commitment, and Politics,” Journal of ComparativeEconomics 31[2003] 622-23, 638.

[11] Barry R. Weingast, “Political Foundations of Democracy and the Rule of Law,” American Political Science

Review91[1997]: 245-263; Barry R. Weingast, “Self-Enforcing Constitutions: With An Application to DemocraticStability in America’s First Century,”Working Paper, Hoover Institution, September 2007; James D. Fearon,“Self-EnforcingDemocracy,” Paperpresented at the 2006 Annual Meetings of the American PoliticalScienceAssociation, Philadelphia, PA, August 31-September 3; Adam Przeworski, Capitalismand Social Democracy(Cambridge: Cambridge University Press, 1985) at 35-38.For legal applications, see Daryl Levinson, “Parchment and Politics: The Positive Puzzle of ConstitutionalCommitment,”HarvardLaw Review (forthcoming).

[12]根据无名氏定理，非合作也是一个均衡。

[13]不同的版本，see AdamPrzeworski, Democracy and the Market: Political and Economic Reforms in

Eastern Europe and Latin America (Cambridge: Cambridge University Press, 1991), ch. 1; AdamPrzeworski,

“Democracy asan Equilibrium,” PublicChoice 123[2005]: 253-273.

[14] Fearon, “Self-Enforcing Democracy,” supra note 11.

[15] Adam Przeworski, “Political Parties and Results of Elections,” in Democracy and the Rule ofLaw, Adam PrzeworskiJosé María Maravalleds., (Cambridge: Cambridge University Press, 2003) at 135.

[16] Adam Przeworski, “Minimalist Conception of Democracy: A Defense,” in Democracy’s Value,Ian Shapiro Casiano Hacker-Cordón eds. (Cambridge: Cambridge University Press, 1999)

[17] See Daron AcemogluJames A. Robinson, EconomicOrigins of Dictatorship and Democracy (Cambridge:

Cambridge University Press, 2006).

[18] Fearon, supra note 11.

[19]指的是“规范”意义而非“聚合”意义上的规约。

[20] Schmitt, Legality and Legitimacy, supra note 1, at 9. 虽然在韦伯著作中没有发现相关引文，但是要点与韦伯的观念相一致。Seethe translator’s note at 126n.14.

[21] H.L.A. Hart, The Concept of Law (Oxford: Clarendon Press,1961).

[22] Schmitt, Legality and Legitimacy, supra note 1, at 29-31,87-90.

[23] Schmitt, Legality and Legitimacy, supra note 1, 29.中译文见第210页，根据英译略有调整。

[24] Carl Schmitt, Political Theology, George Schwab trans.(Chicago: University of Chicago Press, 1985) at 5.

[25] Schmitt’s views on the limits of parliamentary democracy can be found inCarl Schmitt, The Crisis of

Parliamentary Democracy (Ellen Kennedy trans., 1985), among other places. This aspect ofhis thought, and its

relationship to modernjurisprudential debates, is lucidly described in Scheuerman, LiberalDemocracy and the

Social Acceleration of Time, supra note 2, at 124.

[26] See Louis Kaplow, “Rules Versus Standards: An Economic Analysis,”Duke Law Journal 42[1992]: 557-629.

[27] For a textbook treatment, see Jean-Jacques LaffontDavidMartimort, The Theory of Incentives: The Principal-Agent Model(Princeton: Princeton University Press, 2001).

[28] See, e.g., Timothy Besley, Principled Agents?: The PoliticalEconomy of Good Government (Oxford: Oxford

University Press, 2007).

[29] Authorization for Use of Military Force Against Terrorists,Pub.L. 107-40, 115 Stat. 224, § 2(a).

[30] Political Theology, supra note 24, at 7.

[31] Legality and Legitimacy, supra note 1, at 69-70 (internalquotation marks omitted).

[32] T.M. MoeW.G. Howell, “The Presidential Power of Unilateral Action,”Journal of Law, Economics, and

Organization 15[1999]: 132-179; William G. Howell, Power Without Persuasion:The Politics of Direct

Presidential Action (Princeton: Princeton University Press, 2003).

[33] Schmitt, Legality and Legitimacy, supra note 1, at 88-91.

[34] Schmitt, The Crisis of Parliamentary Democracy, supra note25, at 16-17.

[35] For a discussion, see Eric A. PosnerAdrian Vermeule, TheExecutive Unbound: After the Madisonian Republic (Oxford: Oxford UniversityPress, forthcoming).

[36] Abraham Lincoln, “Message to Congress in Special Session (July 4, 1861),” reprinted in 4 Collected Worksof

Abraham Lincoln 421, 430 (Roy P. Basler ed., 1953)（着重号为原文所有）

[37] See Carl Schmitt, Die Diktatur (Munich: Duncker Humbolt, 1921).

[38] See Henry M. Hart, Jr.Albert M. Sacks, The LegalProcess: Basic Problems in the Making and Application of Law, William N.Eskridge, Jr.Philip P. Frickey eds. (Foundation Press, 2001).

[39]我们感谢Schauer指出这一点。